当前审理民事案件

执行《关于民事诉讼证据的若干规定》

中存在的问题与思考

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规则》）开始施行，这个83条的司法解释是我国第一个比较系统全面的证据规则，使原来《中华人民共和国民事诉讼法》仅有的12条证据制度得到极大的丰富和发展。《证据规则》确立了举证期限、证据交换、证据的审核认定等一系列制度，对于防止当事人证据突袭、滥用诉权、节约审判资源有着重大意义。《证据规则》的施行在制度上保证了民事审判的质量，促进了审判效率的提高，但在审判实践中，一些法官对《证据规则》的理解和运用还有误区，《证据规则》的个别制度至今还未落实，一定程度上影响了对案件事实认定和公正裁判。为了更好地贯彻执行《证据规则》，我院民一庭根据院领导的安排，开展了对《证据规则》执行情况的调研工作。本文按照《证据规则》的体系，总结了民事审判实践中存在的一些问题，进行了粗浅的分析，并试图对《证据规则》的正确适用和完善提出浅见。

一、执行《证据规则》中存在的问题。

（一）当事人举证方面。

1、举证责任分配不当。

《证据规则》第4—9条，初步构建了我国现行民事诉讼举证责任分配规则体系，包括举证责任分配的一般规则、倒置规则和特殊情况下举证责任分配的原则三个部分。而司法实践中，有些法官对举证责任的分配不是很清晰，特别是对举证责任倒置的情况下，原、被告各负哪些举证责任、举证责任何时转换等问题存疑惑与不解，如有的法官对医疗行为引起的损害赔偿案件中的司法鉴定，责令原告提出申请鉴定。《证据规则》第4条明确规定，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，因此应当由医疗机构提出鉴定申请，否则就要承担举证不能的败诉风险；又比如买卖合同纠纷案件，原告要求被告支付货款，被告辩解已经付清，主审法官仍责令原告举证。根据《证据规则》第5条规定，应由负有履行付款义务的被告承担举证责任。

2、当事人提交的证据材料不符合要求。

《证据规则》第10条规定，当事人提供的证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。而实践中迄今仍普遍存在法官对当事人提供的复制件没有注明与原件核对无异，从卷宗中难以判断复制证据的真实性。

《证据规则》第14条规定，当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，说明证据材料的来源、证明对象，注明提交日期，并依照对方当事人的人数提出副本，法院应当出具收据。在实践中这样规范操作的很少，这无法确定提交的证据是否超过举证期限，使举证失权制度无法执行，也不利于法庭进行质证。

（二）人民法院调查取证方面的问题。

《证据规则》第15—18条，对人民法院依职权调查取证的情形和当事人及其代理人申请人民法院调查收集的证据的情形做了严格的规定，其目的就是要改变过去的超职权主义模式，保持法官的中立地位。而实践中，有些法官仍然没有转换观念，表现在未经当事人的申请，又不属于依职权调查取证的法定情形，为了追究“客观真实”主动出击调查、收集证据。

（三）举证时限和证据交换方面的问题。

《证据规则》施行前，《民事诉讼法》采取“证据随时提出主义”，当事人往往在庭审前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者在一审时不提供证据，在二审或再审中才提供证据，以达到拖延诉讼的目的。这种情况，严重干扰了诉讼活动的正常进行，导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍了审判效率的提高；《证据规则》施行后，在第33—40条中，确定了举证期限和证据交换的制度，有效地防止了当事人搞“证据突袭”，促进当事人积极举证，保障诉讼的公正与效率。然而实践中有关举证期限的问题比较多。

1、未向当事人送达举证通知书。

《证据规则》第33条第1款规定，“人民法院应当向当事人送达举证通知书”。而实践中，一些法官没有向当事人送达举证通知书。特别是适用简易程序审理的案件。主要是有的法官片面理解了《证据规则》的规定，认为《证据规则》第33条第3款的规定“由人民法院指定的举证期限不得少于30日”，如按此规定，指定举证期限过长，造成诉讼拖延，于是干脆就不向当事人送达举证通知书。实际上，《证据规则》第81条规定的很明确，简易程序审理案件，不受《证据规则》第33条第3款规定的限制，法官完全可以引导当事人约定举证期限或根据案件具体情况确定合理的举证期限。

2、举证通知书指定的举证期限过于机械。

《证据规则》第33条第3款规定，由人民法院指定举证期限，指定的期限不得少于30日。第33条第2款规定，举证期限可以由当事人协商，经法院认可。但在实践中，大多数法官在举证通知书中统一指定30日的举证期限，甚至对适用简易程序审理的案件也不例外，一律使用（30日＋3日）模式。个别法院没有采用最高人民法院制定的举证通知书样式（试行），他们采用的版本，举证通知书中没有告知当事人有协商举证期限的权利，加之很少有法官耐心地组织引导当事人协商举证期限，导致审判实务中当事人协商举证期限的较少，致使许多本可以通过协商缩短举证期限的案件白白浪费了时间。

3、举证期限届满后仍准许当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定，原告增加诉讼请求、被告提起反诉，在法庭辩论结束前提出。《证据规则》第34条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应在举证期限届满前提出。上述规定相冲突,导致实践中开庭审理时已超过了举证期限，但至今不少法官仍沿袭老的习惯做法，如庭审告知当事人权利和义务时，仍告知当事人有提供证据、增加或变更诉讼请求、提起反诉的权利。如戚某诉王某财产分割一案，开了三次庭，原告在第二次庭审中变更了诉讼请求，第三次庭审中又增加了诉讼请求，法官竟都照准，造成原告的诉讼请求处于不确定状态，所举证据不能证明其诉讼请求，导致事实不清，程序违法，被中院发回重审。对于此类问题,应当以《证据规则》的规定为准,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，一般应当在举证期限届满前提出。《证据规则》第八十二条规定,本院过去的司法解释,与本规定不一致的,以本规定为准。

4、很少举行庭前证据交换。

《证据规则》第37—40条，确立了证据交换制度。庭前证据交换制度有利于提高当事人的诉讼风险意识，消除当事人的侥幸心理；有利于法官明晰当事人的争议焦点：有利于及时固定证据，防止当事人的“证据突袭”；在庭前交换证据时对各方认可的证据记录在卷，可以减少庭审环节，提高庭审效率。适用普通程序审理的案件，一般都应进行庭前证据交换。而在实践中，有的法官认为这个证据交换增加了诉讼环节，没有庭上直接举证来的便捷，因此很少举行庭前证据交换。

（四）鉴定方面的问题。

1、举证期限届满后当事人申请鉴定仍被准许。

《证据规则》第25条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。而实践中，当事人在举证期限内届满后提出鉴定申请，有的法官仍予准许。

2、确定鉴定机构、鉴定人员，违反了协商确定优先适用原则。

《证据规则》第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。这无疑有利于人民法院妥当、迅速、并使当事人信服地解决纠纷，便直接指定鉴定机构、鉴定人员，这容易引起当事人因对鉴定结论不满，和法官产生对立情绪，很难保证法院独立、公正的地位。如梁某诉某医院医疗损害赔偿一案，梁某申请鉴定，法官在未通知被告应诉的情况下，即委托某鉴定机构作出了鉴定结论。被告应诉后以原告提供给鉴定机构的资料不齐全，委托签定程序不合法为由，对鉴定结论提出异议并上访，导致重新委托鉴定。法院指定鉴定机构、鉴定人员，只有在双方协商无法达成一致意见确定不下的情况下指定。

（五）证人出庭作证方面的问题。

《证据规则》对证人出庭作证问题，第53—58条专门做了规定，明确了证人出庭作证的证言效力。如果证人是由一方当事人所提供，该证人又不能出庭作证，在证据效力上，该种证言只能作为一种传闻来看待，其证明效力远远低于到庭作证的证人证言。《证据规则》还明确了：“正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。”在实践中，证人出庭率仅5%,绝大多数的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但却拒绝出庭作证。在庭审中，对不出庭证人的证言，法官只好同意宣读，对证人的质疑和盘问无法进行，法官无法了解证人证言的产生过程，证人作证所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买、弄虚作假等情况，无法当庭认证，使得证人证言作为证据采用的可信度降低，审判实践中通过核实证人证言发现，个别律师,尤其是非律师的法律工作者素质太低，竟然有的事先起草好有利于本当事人一方的证人证言后，让当事人把证人叫到办公室去签个名就作为证据提交法庭。其次，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接向证人支付作证费用，实际上形成了申请证人出庭的一方当事人与证人同行、同吃甚至同住的情况，影响了证人如实作证的可能性。由于《证据规则》对证人出庭作证义务的法律规定以及违反这些义务所给予的强制性制裁措施没有明确的规定，导致证人出庭作证制度不能很好地贯彻。在此情况下，法官只能勉为其难，证人即使不符合第56条规定的特殊情形拒绝出庭作证，对其出具的书面证言，只好进行质证、认定。

二、完善与建议。

以上存在的问题，有些是《证据规则》中有明文规定，而在实践中却没有严格执行，对于此类问题,应当通过加强管理，不断提高法官业务素质和司法水平加以解决。对《证据规则》中存在的缺陷与不足，尚需进一步完善民事诉讼证据制度，为此，提出一下几个方面的粗浅建议：

（一）制定一部专门的证据法，规定系统完备的民事证据规则。

总结我国民事审判实践的经验和执行《证据规则》中存在的缺陷与不足，应当汲取我国最新的法律理论研究成果，同时借鉴国外先进的法律制度，制定一部《中华人民共和国证据法》。证据法中规定明确的民事审判证据规则，既能够规范当事人的诉讼活动，也能够限制法官肆意专权。针对我国现有证据规则中存在的问题，应制定和完善最佳证据规则，自认规则，关联性规则，排除规则，传闻规则，推定规则等等，这既是深化我国民事审判方式改革的迫切需要，也是完善我国证据制度的客观要求。

（二）健全举证责任制度。

1、建立当事人举证引导制度。人民法院应当为当事人举证引导，人民法院通过印制《举证指南》使当事人明确举证的内容、范围、程序及举证不能应承担的后果。针对各类案件不同的性质和特征，人民法院还应采取特别的指导，以便使当事人充分了解和高度重视举证制度，充分行使举证的权利，切实承担举证的责任。

2、设立严格的举证时效制度。至今，仍有相当一部分当事人为拖延诉讼，在一审不提交重要证据，二审时作为新证据提出。为此，应当明确规定当事人举证的期限，当事人必须在该期限内举证，如果当事人不能在举证期限内提出证据，该证据将不被人民法院采纳，从而失去证据的证明力。

3、确立以当事人调查证据为主，人民法院调查、核实证据为辅的证据调查机制。规定人民法院应当调查取证的范围，严格限制人民法院不能依职权主动收集证据，避免法官随意调查取证,同时为使法律事实最大限度接近客观事实，化解涉诉信访隐患，不排除法官依职权核实当事人提交的证据的真伪,从而提高认证质量。当事人申请人民法院调查取证，应当在法院调查取证的范围内。对当事人申请人民法院调查取证，应允许对方当事人提出异议，如果异议成立，人民法院应当驳回申请方的申请。

4、完善当事人调查证据的保障机制,推行调查令制度。实践中，当事人调查取证常遇到有关单位和个人不配合的情形，包括当事人委托的律师，正常取证却往往需通过私下的一些关系才能取得。为此，建议当事人律师可以向法院申请调查令代行司法调查权,同时规定对被调查单位或个人可以制裁，以法律强制力保证当事人调查取证的权利。

（三）完善庭前证据交换制度。

针对实践中庭前证据交换制度中存在的问题，需要以法律的形式确立必须推行庭前证据交换制度，并确立该制度的程序，使这一制度有法律依据和现实操作性。庭前证据交换制度不仅是为了使双方当事人了解情况，为庭审质证作准备，也是为了使法官熟悉案情，明确争议焦点，理清庭审思路。应明文规定，如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，该证据不得在开庭时使用。只有这样，庭前证据交换制度和举证时效制度才能合理配置，以提高审判效率。

（四）强化证人出庭作证的责任，完善证人出庭作证制度。针对证人不愿出庭作证和作伪证的问题，应从以下几个方面予以规范：

1、完善对证人的安全保护制度。

证人不愿作证，主要是怕打击报复。应当明确规定对各种打击报复证人行为的快捷制裁措施，设立专门的证人保护制度。对民事诉讼的出庭作证的证人,法院内部要设立专职部门(亦可设立在法警大队),对出庭证人进行登记,定期到证人所在地回访或电话回访, 遇到打击报复证人的行为,及时汇报院领导进行制裁或积极协调公安检察部门依法打击,以解除证人的顾虑，保证证人敢于出庭作证和如实作证。

2、确立证人作证是法定义务。

明确规定，出庭作证是证人应尽的法定义务，如果证人拒绝出庭作证，可按妨害民事诉讼的行为进行处理。如果证人没有正当理由拒不出庭而造成案件审理的迟延，人民法院有权责令其赔偿因其拒不出庭作证造成的损失。

3、完善证人出庭的经济保障制度。

对证人出庭作证支付的合理费用，由财政支付显然不现实，应当规定由申请方预交到人民法院,由人民法院先行支付给证人，在案件审结时，确定由一方当事人承担或由双方当事人分担。

4、加大对伪证的制裁力度。

应当明确规定证人出庭作伪证的法律责任,对于证人作伪证的，根据情节轻重，法庭应当予以训诫、责令具结悔过，情节严重的，可予以罚款或者拘留。对于一方采取暴力、威胁、贿买方式纵容、唆使证人作伪证的，应对该当事人予以制裁，直至依法追究其刑事责任。

5、规定证人不能出庭作证的范围。

规定证人不能出庭的法定情形，证人确有正当理由无法出庭作证，经一方当事人申请，人民法院可以对证人调查取证。

（五）完善质证制度，建立自由心证制度和采纳优势证据的认证原则。对于复杂和证据繁多的案件可不当庭认证，以立法的形式明确质证的范围和程序，以控制证据规范化，充分发挥质证功能。作为审判主体的法官不能成为质证主体，质证主体是诉讼当事人即原告、被告和第三人。质证的客体即范围是在法庭上出示的所有证据，包括当事人自主调查的证据和人民法院依职权调查收集的证据。质证的内容是证据的客观性、关联性、合法性，质证紧紧围绕证据是否真实，是否与案件有关联，是否具有合法性而展开。对事实清晰，证据不多的案件，可以质证后当庭认证，对于简单的案件，可以实行一证一质一认。但大多数案件，由于考虑证据自身的关联性以及法官素质不高和执法环境的不完善等现实情况，对证据的认定可采取单元认证，阶段认证，综合认证的方式，而且对于定案的证据不应强求当庭认证，应经过合议，并经综合分析后，才予认定。人民法院在裁判文书中一定要详细反映认证过程，并对采信证据的范围，采信的理由给予令人信服的说明，反映出法官形成作为裁判基础的内心确信的根据，以使法院对证据的采信和对事实的认定透明化。对于认证，则应把自由心证作为法官的认证的一个基本原则，而对现有证据在不可能确定案件事实的情况下，应引入优势证据法则。

《证据规则》对我国的民事证据制度进行了具体规定，它的制定和实施极大地促进了我国民事诉讼程序和证据制度的发展。我们应当认真学习掌握熟练运用，在执行中遇到问题应当采取积极措施，在实践中不断探索，逐步完善我国的证据制度。

勉县法院  李文新